Tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning – rådgiveransvar

Print

Skrevet af Erik Øvlisen d. 14/5 - 2012

En tilladelse til skattefri aktieombytning blev tilbagekaldt, da sønnens aktietegning i forbindelse med generationsskifte var sket ved ulovlig selvfinansiering i form af lån fra det selskab, hvor sønnen tegnede aktier. Revisor, der havde rådgivet i forbindelse med planlægningen af generationsskiftet, var erstatningsansvarlig.

A var oprindelig eneaktionær i selskabet D. I 2003 svarede det daværende Ligningsråd, at A´s søn B ikke kunne succedere skattemæssigt ved erhvervelse af aktier i selskabet D, da aktierne var omfattet af den dagældende pengetanksregel, idet mere end 50% af D´s aktiver bestod i kontante midler.

I 2004 kom A i kontakt med revisor R, som i forlængelse af et møde fremsendte et oplæg om generationsskifte af aktierne i D fra A til B. I juli 2004 indsendte R en anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning. Af anmodningen fremgik, at A ville ombytte aktierne i D med anparter i et nystiftet selskab AH. Efter aktieombytningen ville B via et af ham ejet holdingselskab BH nytegne aktier i D til markedskursen, således at BH kom til at eje op til 49% af aktierne i D. AH ville i en periode på 3 år fra aktieombytningen beholde mindst 51% af aktierne i D. Der blev givet tilladelse til aktieombytningen, som blev foretaget i april 2005.

I en skrivelse af 25. april 2005 skrev R til B, at han havde udarbejdet en finansieringsplan for BH´s tegning af aktier i D. Efter finansieringsplanen skulle AH låne 34 mio kr. i D. BH skulle herefter låne de 34 mio. kr. af AH. Og BH skulle tegne aktier i D for 34 mio. kr. Tilbagebetalingen af BH´s lån skulle ske med de skattefrie udbytter, som BH fremover ville modtage fra D. Den 25. august 2005 nytegnede BH aktier for 34 mio. kr. i D. De 34 mio. kr. var samme dag overført fra D til AH, som igen overførte dem til BH, der endelig overførte beløbet til D.

I 2008 tilbagekaldte Skat tilladelsen til skattefri aktieombytning. Efter at Skat var blevet opmærksom på den skete selvfinansiering, var det Skats opfattelse, at et af hovedformålene med aktieombytningen var, at muliggøre B´s medejerskab til D via BH uden at der skulle betales skat, dvs. en skatteundgåelse. Tilbagekaldelsen medførte en forhøjelse af A´s aktieindkomst på 35 mio. kr.

Landsskatteretten stadfæstede tilbagekaldelsen af tilladelsen til aktieombytning.

For vestre Landsret verserede der 2 sager. Dels skattesagen om tilbagekaldelse af tilladelsen til aktieombytning, dels spørgsmålet om R var erstatningsansvarlig over for A.

I skattesagen kom landsretten til det resultat, at det var berettiget, at Skat tilbagekaldte tilladelsen til skattefri aktieombytning. Landsretten lagde til grund, at det fra starten havde været forudsat, at BH´s tegning af aktier i D skulle ske ved ulovlig selvfinansiering, og at aktieombytningen derfor alene var sket for at undgå at betale skat i forbindelse med, at B via BH fik en ejerandel på 49% af D.

I erstatningssagen oplyste revisor, at han ikke havde været opmærksom på forbuddet mod selvfinansiering. Til støtte for ikke at være erstatningsansvarlig anførte revisor, at det efterfølgende havde vist sig, at D havde så meget uorden i sine skatteforhold, at tilladelse til aktieombytning aldrig var blevet givet, såfremt de reelle skatteforhold havde været kendte, da der blev givet tilladelse til aktieombytning. Subsidiært gjorde revisor gældende, at erstatningsansvaret skulle begrænses til 2.367.000 kr., som svarede til R´s forsikringsdækning.

Vestre Landsret konstaterede lakonisk, at det var R, der kom med oplægget til – og anbefalede – generationsskiftet. At R ikke var opmærksom på selvfinansieringsforbuddet er en klar og ansvarspådragende fejl. Der var ikke grund til at lempe erstatningsansvaret ud fra egen skyld, da de reelle skatteforhold i D ikke var kendt, da der blev søgt om og gennemført en skattefri aktieombytning, ligesom R ikke havde godtgjort, at D aldrig ville opfylde kravene til en skattefri aktieombytning. Endelig var der ikke grundlag for at lempe erstatningsansvaret ud fra erstatningsansvarslovens § 24. Vestre Landsret fastsatte med udgangspunkt i udgiften til finansiering af skatten samt A´s alder og oplysningerne om D erstatningen til skønsmæssigt 5 mio. kr. (SKM 2012.281 ØLD)

Kommentar:

Sagen er ikke opsigtsvækkende eller principiel. Men den indeholder interessante problemstillinger.

For det første viser sagen, at man skal være varsom med at skatteplanlægge helt ud til kanten. Det er helt legalt at skattetænke i den forstand, at man søger at minimere skatten. Rådgivere har ligefrem en pligt til at gøre dette for deres kunder. Omvendt skal man altså også holde sig klart, at bevæger man sig ud over lovgivningens rammer, så falder hammeren. Her faldt den ved, at det – måske ved en fejl – ikke oprindeligt blev oplyst til Skat, hvorledes B via BH skulle tegne aktier i D. Prisen for ikke at give denne oplysning blev en forhøjelse af A´s aktieindkomst med 35 mio. kr.

Sagen illustrerer også bedømmelsen af det lidte tab. Tabet opgøres ikke ud fra skatten af forhøjelsen på 35 mio. kr., men ud fra den finansieringsomkostning, som der må antages at være ved at skattebetalingen fremrykkes. Det kan også siges på den måde, at A kunne ikke være sluppet for at betale skat af de 35 mio. kr., men han kunne have udskudt denne skat i en årrække. Her kommer landsretten til det resultat, at den fremrykkede skattebetaling giver ret til en erstatning på 5 mio. kr. De 5 mio. kr. dækker ikke den skat, som skal betales her og nu. Men omvendt har A en højere anskaffelsessum på anparterne i AH, og når han til sin tid sælger disse, så er fortjenesten 35 mio. kr. mindre, idet der allerede er afregnet avanceskat af dette beløb.

Endelig viser sagen domstolenes holdning til at anvende erstatningsansvarslovens § 24 i forhold til rådgiveransvar. Efter § 24 kan der bl.a. tages hensyn til foreliggende forsikringer. Dette betyder, at erstatningen med § 24 kan nedsættes til det beløb, som der er forsikringsdækning for. I sagen havde R forsikringsdækning for 2.367.000 kr. At R blev pålagt en erstatning på 5 mio. kr. betyder, at han selv må udrede 2.633.000 kr. Det er fornuftigt, at landsretten ikke lader erstatningen begrænse til størrelsen af R´s forsikringsdækning. Det er ikke sikkert, at R kan betale de sidste 2.633.000 kr., men at erstatningen ikke begrænses til forsikringsdækningen betyder, at domstolene ikke tilskynder rådgivere til at have for lave dækningssummer. Det er derfor altid en god ide at spørge rådgiver til hans forsikringsdækning. Er der ikke forsikringsdækning, løber man altså en risiko, såfremt tabet overstiger dækningen.