Skattefri aktieombytning og ejertidsvilkår.

Print

Skrevet af Erik Øvlisen d. 6/7 - 2005

Tilladelse til skattefri aktieombytning ikke bortfaldet ved indgåelse af køberetsaftale.

Aktionærer, der ejede 2/3 af aktiekapitalen i et medieselskab, fik den 12. november 1998 tilladelse til at foretage en skattefri aktieombytning. Tilladelsen var betinget af, at det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab opretholdt en aktiebesiddelse på 2/3 af aktiekapitalen i medieselskabet i 3 år fra aktieombytningen. Aktieombytningen blev gennemført den 29. januar 1999. Ved aftale af 3. juni 1999 købte holdingselskabet den sidste tredjedel af aktierne i medieselskabet, og ejede herefter medieselskabet 100%. Ved aftale af 1. marts 2001 solgte holdingselskabet 1/3 af aktierne i medieselskabet til et andet selskab. Samme dag blev der indgået en aftale mellem holdingselskabet og det andet selskab om, at det andet selskab havde køberet, men ikke købepligt, til de sidste 2/3 af aktierne i medieselskabet til en fast pris fra den 1. februar 2002 og til og med 31. maj 2005. Var køberetten ikke udnyttet den 31. maj 2005, havde holdingselskabet en køberet, men ikke en købepligt, til den tredjedel af aktiekapitalen i medieselskabet til en fast pris, som det andet selskab havde erhvervet den 1. marts 2001. Endelig blev der den 1. marts 2001 indgået aftaler, der sikrede det andet selskab en væsentlig indflydelse på me-dieselskabets drift fra og med 1. marts 2001. Det andet selskab udnyttede køberetten den 1. februar 2002.

Told- og Skattestyrelsen fandt, at vilkåret om 3 års ejertid var overtrådt, og at tilladelsen til skattefri aktieombytning derfor var bortfaldet. Styrelsens begrundelse var, at frasalget af 1/3 af aktiekapitalen den 1. marts 2001 var en overtrædelse af ejertidsvilkåret uanset at holdingselskabet efter salget fortsat ejede 2/3 af aktiekapitalen i medieselskabet. Overtrædelsen af vilkåret skyldes reglen om first in first out (FIFO-princippet) i aktieavanceselskabsloven. Dvs. at de ældste aktier anses for de først solgte, og salget den 1. marts 2001 omfattede derfor aktier, der indgik i ejerandelen på 2/3 på tidspunktet for meddelelsen af tilladelsen til aktieombytning. Med andre ord var hol-dingselskabets beholdning af oprindelige aktier i 1998 faldet fra 2/3 til 1/3 af aktiekapitalen i medieselskabet. Herudover fandt Told- og Skattestyrelsen også, at køberetsaftalen indebar en overtrædelse af ejer-tidsvilkåret, idet det måtte fremstå som usandsynligt, at forkøbsretten ikke blev gjort gældende, da køberetten kunne udnyttes og blev udnyttet straks efter ejertidsvilkårsperioden, da prisen var fastsat allerede den 1. marts 2001, og da det andet selskab fik betydelig indflydelse på driften i medieselskabet allerede fra den 1. marts 2001.

Der blev klaget til Landsskatteretten. Repræsentanten gjorde gældende, at FIFO-princippet ikke havde betydning i relation til den meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning, da tilladelsen gik på stemmeandel og ikke på bestemte aktier. Vedrørende køberetsaftalen blev det gjort gældende, at aftalen om forkøbsret ikke var udtryk for et forsøg på at omgå ejertidsvilkåret, da aftalen om forkøbsret først blev indgået mere end 2 år efter aktieombytningen, at der var tale om en aftale på forretningsmæssige betingelser samt at der ikke den 1. marts 2001 var sikkerhed for at forkøbsretten blev gjort gældende, da medieselskabet var i en branche under hastig forandring.

Landsskatteretten fandt, at ejertidsvilkåret i tilladelsen til skattefri ak-tieombytning alene gik på opretholdelse af 2/3 af aktiekapitalen og stemmerne i medieselskabet. Det var uden betydning med hvilke ak-tier vilkåret blev overholdt. Landsskatteretten fandt efter samlet bedømmelse af aftalegrundlaget af 1. marts 2001 ikke, at ejertidsvilkåret var overtrådt. Der blev herved lagt vægt på, at forkøbsretsaftalen alene gav en ret, men ikke en pligt, til at købe de sidste 2/3 af aktier-ne i medieselskabet. Tilladelsen til skattefri aktieombytning var derfor ikke overtrådt.

Kommentar: Afgørelsen giver klarhed på 2 punkter, da den tager stilling til om FIFO-princippet finder anvendelse, og om forkøbsretsaftaler kan accepteres uden at tilladelse til aktieombytning falder bort.

For det første er beholdningen af aktier i det ved ombytningen stiftede selskab ikke låst i ejertidsvilkårsperioden.

Var tilladelsen til aktieombytning knyttet til de stemmer på de aktier, der er i behold på ombytningstidspunktet, ville disse aktier være låst i hele ejertidsvilkårsperioden. Omsætning af aktier i et selskab hvis aktier er aktieombyttet ville i så fald kun kunne ske med aktier, der ikke indgår i aktieombytningen. Og på grund af FIFO-princippet ville det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab ikke kunne købe aktier op for senere at videresælge dem.

Med afgørelsen er omsætningen af aktier i det selskab, hvis aktier ombyttes, åben i videst muligt omfang, idet det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab alene skal beholde samme stemmeandel som ved ombytningen.

For det andet tages der stilling til betydningen af indgåelse af forkøbsretsaftaler.

Ofte ses det i praksis, at der gennemføres en skattefri aktieombytning, hvorefter der kommer en interesseret køber inden ejertidsvilkå-ret er bortfaldet. Hvad gør man i de tilfælde? Det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab kan ikke sælge aktierne i driftsselskabet, da det er et vilkår, at de er ejet i 3 år. Aktionæren i holdingselskabet ønsker typisk ikke at sælge aktierne i holdingselskabet, da dette udløser aktieavanceskat. Tilbage er at finde en metode, som bedst muligt sikrer, at den interesserede køber fortsætter med at være interesseret frem til et tidspunkt 3 år efter aktieombytningen hvor ejertidsvilkåret er bortfaldet.

Til dette brug kan man indgå køberetsaftaler og salgsretsaftaler. Beg-ge aftaler er kendetegnet ved, at de kun udgør en ”halv” aftale. De pålægger kun den ene part en ret, og den anden part en pligt. Herved adskiller de sig fra ”hele” aftaler, hvor hver part har ret og pligt. Salg af en aktie er jo udtryk for at sælger har pligt til at levere aktien og ret til vederlaget, mens køber har pligt til at betale vederlaget og ret til aktien. Ved en købsaftale har sælger pligt til at sælge, men ikke ret til at kræve salg, mens køber har retten til at kræve salg, men ikke pligten til at kræve det. Omvendt med salgsretter. Her kan sælger vælge om der skal sælges, og vælger han salg, har køberen pligt til at købe.

Køberetter og salgsretter er dog ikke ganske uproblematiske. Ved køberetter har man som sælger usikkerheden om, hvorvidt køberetten udnyttes, og ved salgsretter har sælger usikkerheden om, hvorvidt køber kan betale til sin tid. Denne usikkerhed kan desværre ikke afbødes. Ved salgsretter kunne man forestille sig at køber skulle depo-nere købesummen. En deponering vil dog efter al sandsynlighed af skattemyndighederne blive anset for en aftale om salg. Der opereres typisk med køberetter ud fra devisen om at man ved hvad man har, men ikke hvad man får. For køber har køberetten den fordel, at sælger tvinges til at drive virksomheden optimalt. Gøres dette ikke, undlader køber at udnytte køberetten. For sælger har køberetten den fordel, at enten er den aftalte pris god nok, og sælger ender med at få den gode pris eller sælger kan beholde hvad han har.

I den ovenfor refererede afgørelse var kontraktsgrundlaget sat således sammen, at køber først havde en købsret. Blev denne ikke udnyttet, havde holdingselskabet en købsret. Herved var sælger sikret så langt som muligt. Vil køber (det andet selskab) ikke købe, må køber (det andet selskab) sælge. Kun såfremt køberetten først ikke var fordelagtig for køber (det andet selskab), dvs. værdien af aktierne var mindre end den aftalte købesum, og såfremt den efterfølgende køberet ikke var fordelagtig for holdingselskabet, ville køberetterne ikke blive udnyttet. Hvis man har fikseret overdragelsessummen til et be-stemt beløb, ville det eneste tilfælde, hvor køberetterne ikke ville blive udnyttet, være det tilfælde, hvor aktiernes værdi var mindre end fikseret. Herved ses også, at der var en risiko for, at køberetterne ikke ville blive udnyttet.

Med Landsskatterettens kendelse er der efter min opfattelse skabt de, indenfor lovgivningen fastsatte rammer, bedst mulige forudsætninger for at der på trods af ejertidsvilkår kan ske overdragelse af aktier i et driftsselskab.

Den ovenfor refererede sag endte i Landsskatteretten, som var anke-instans i forhold til Told- og Skattestyrelsen. Og Told- og Skattestyrelsen traf en for aktionærerne i holdingselskabet ugunstig afgørelse. Af-gørelsen giver anledning til at påpege, at konsekvenserne af en aftale om ændring i de vilkår der ligger til grund for en tilladelse til aktieombytning, kan forelægges Told- og Skattestyrelsen inden man ved aftale ændrer på disse. Told- og Skattestyrelsens stillingtagen til en påtænkt disposition giver mulighed for at indrette sig.