Elevatormodellen; kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse i forbindelse med ny aktionærs indtræden.

Print

Skrevet af Erik Øvlisen d. 20/3 - 2006

Vestre og Østre Landsret har i to domme haft lejlighed til at tage stilling til elevatormodellen i forbindelse med en ny aktionærs indtræden i et selskab. Elevatormodellen består i at der sker en kapitalnedsættelse ved at den sælgende aktionær sælger til udstedende selskab samtidig med at der sker en kapitaludvidelse ved at en ny aktionær tegner kapital i selskabet.

I den første sag fra Vestre Landsret var der tale om at en direktør via sit personlige holdingselskab ejede 50% af aktiekapitalen svarende til nominelt 750.000 kr. i et selskab. Holdingselskabets aktier havde været ejet i under 3 år og kunne derfor ikke sælges skattefrit til en anden aktionær. En ny aktionær ønskede at erhverve hele kapitalen i selskabet. Direktøren betingede sig, at han ikke blev beskattet ved afståelsen af aktierne, og det blev derfor besluttet, at aktiekapitalen skulle nedsættes med nominelt 750.000 kr. mod udbetaling af 17.460.000 kr.. Den nye aktionær skulle samtidig tegne nominelt 750.000 kr. aktier til en kurs, der svarede til en indbetaling på 17.460.000 kr. Den nye aktionærs indbetaling på 17.460.000 kr. blev anvendt til betaling til holdingselskabet ved dettes kapitalnedsættelse.

Vestre Landsret lagde til grund, at selskabet ikke selv havde midler til at købe aktierne fra holdingselskabet, og at overdragelsen derfor forudsatte midler udefra. Kapitalnedsættelsen var endvidere betinget af en samtidig kapitalforhøjelse af samme størrelse. Landsretten lagde yderligere til grund, at de retlige konsekvenser af ville have været de samme hvad enten der var sket salg til udstedende selskab eller til den nye aktionær. På denne baggrund fandt Vestre Landsret, at salget til det udstedende selskab alene var begrundet i at spare skat. Landsretten kunne derfor ikke tiltræde, at der var tale om salg til udstedende selskab, men fandt at der skattemæssigt var tale om salg til det nye selskab. Som begrundelse anførte landsretten, at baggrunden for ligningslovens § 16 B, stk. 1 var at sikre, at der salg af aktier, der i realiteten var udbytte, ikke blev beskattet lempeligere end udbytte, ligesom selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 om skattefrit datterselskabsudbytte er en undtagelsesbestemmelse. I dette lys skal reglen om skattefrihed for udbytte ved aktieoverdragelse til det udstedende selskab fortolkes snævert.

(SKM 2005.235 VLD)

I den anden sag for Østre Landsret var der tale et selskab, der ejede hele aktiekapitalen på nominelt 220.500.000 kr. i et datterselskab. De nominelt 143.000.000 kr. var anskaffet før den 4. marts 1996, mens de resterende nominelt 77.500.000 var anskaffet efter den 5. marts 1996. Et forsikringsselskab ønskede at erhverve hele aktiekapitalen i datterselskabet. Der blev den 4. marts 1999 indgået aftale om at forsikringsselskabet skulle erhverve nominelt 143.325.000 kr. aktier i datterselskabet for 374.828.350 kr., mens der i datterselskabet skulle ske en kapitalnedsættelse med nominelt 77.175.000 kr. mod udbetaling af 201.830.650 kr. Den 5. marts 1999 blev det besluttet at nedsætte aktiekapitalen i datterselskabet med 77.175.000 kr. mod udbetaling af 201.830.650 kr. Ligeledes den 5. marts 1999 blev det besluttet at forhøje datterselskabets aktiekapital med nominelt 77.175.000 kr. tegnet til kurs 450 svarende til 347.728.750 kr. Kapitalnedsættelsen skete af selskabets resterende aktiebeholdning, mens kapitaludvidelsen blev foretaget af forsikringsselskabet.
Under sagen for Østre Landsret var fremlagt et svar, som skatteministeren havde afgivet i forbindelse med et ikke vedtaget lovforslag fremsat i 1998. Ved lovforslaget blev det foreslået, at reglen i ligningslovens § 16 B, stk. 1 om at salg til udstedende selskab beskattes som udbytte, skulle ændres til at salg af aktier, ved afståelser som led i et samlet salg til udstedende selskab og eventuelle andre købere af alle overdragerens aktier i det udstedende selskab, skulle beskattes som salg af aktier. Til et forslag om at alle salg til udstedende selskab skulle beskattes som udbytte svarede skatteministeren: ”Et salg til det udstedende selskab er i LL § 16B blevet sidestillet med en udbytteudlodning. Uanset at der reelt sker et salg, bliver situationen betragtet som en udbytteudlodning fra selskabet til aktionæren, idet et delvist salg reelt blot indebærer en udlodning fra selskabet til aktionæren. Såfremt der sker et salg af alle aktierne, bliver dette i lovforslaget ikke omkvalificeret til en udbytteudlodning men beskattes som det, det reelt er dvs. et salg. Der er i denne situation ikke tale om, at selskabet reelt udlodder midler til aktionæren, men om at aktionæren opgiver sine aktier. Det er korrekt, at for moderselskaber vil det i de første 3 års ejertid være en skattemæssig fordel at få salgssummen beskattet som udbytte - datterselskabsudbytte er således skattefrit, hvorimod aktieavancer først er skattefri efter 3 års ejertid. Dette har de tidligere regler givet mulighed for, idet moderselskabet i denne situation blot kunne undlade at søge om dispensation. Med den foreslåede objektivering er denne valgfrihed reelt fjernet, og jeg mener ikke, at det vil være rimeligt at indsætte denne valgfrihed igen, uanset om dette så vil indebære en skærpelse i forhold til de hidtidige regler. Faktum er, at der reelt er tale om et salg af aktier. Moderselskabet sælger alle sine aktier til datterselskabet og opgiver sin indflydelse. Jeg har svært ved at se, hvorfor avancen herved ikke skal beskattes som en aktieavance."
Østre Landsret lagde til grund, at datterselskabet ikke selv havde midler til at købe aktierne fra selskabet, og at overdragelsen derfor forudsatte midler udefra. Fremgangsmåden var bestemt af selskabet, og formålet var alene at undgå at betale skat. Handlen forudsatte endvidere en samtidig kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse af nominelt samme størrelse. Østre Landsret lagde yderligere til grund, at de retlige konsekvenser ville have været de samme hvad enten der var sket salg til udstedende selskab eller til forsikringsselskabet. På denne baggrund fandt landsretten, at der reelt var tale om et salg til forsikringsselskabet. Som begrundelse anførte landsretten, at lovteksten i ligningslovens § 16 B, stk. 1 eller forarbejderne til det ikke vedtagne lovforslag nr. 87 af 13. november 1998 ikke gav holdepunkter for en antagelse om, at lovgiver skulle have haft til hensigt at salget skulle kunne gennemføres som sket med den virkning, at der ville opnås skattefrihed.

(SKM 2006.91 ØLD)

Kommentar:

I de refererede domme bliver den manglende sammenhæng i skattelovgivningen sat i relief. Vælges den ene transaktion – et salg til den nye aktionær/forsikringsselskabet - skal der betales skat, da aktierne har været ejet i mindre end 3 år. Vælges den anden og lidt mere komplicerede transaktionsrækkefølge – salg til udstedende selskab med dertil hørende kapitalnedsættelse efterfulgt af en kapitalforhøjelse tegnet af den nye aktionær – skal der ikke betales skat, da de sælgende selskaber havde ejet mere end 25% af aktierne i det udstedende selskab i et år. Ikke overraskende blev den komplicerede transaktionsrækkefølge valgt.

Med ministersvaret til det ikke vedtagne lovforslag nr. 87 fra 1998 er det vanskeligt at hævde, at man ikke i Skatteministeriet var klar over den manglende sammenhæng mellem reglerne. Skatteministeren anfører direkte, at for moderselskaber vil det i de første 3 års ejertid være en fordel at salgssummen beskattet som udbytte, og at reglerne giver mulighed for dette. Vestre Landsret og Østre Landsret kommer i de ovenfor refererede domme til det modsatte resultat.

Med de to domme er der al mulig grund til at være varsom med at bruge elevatormodellen. I begge domme er transaktionerne kendetegnet ved deres samtidighed og at de udstedende selskaber ikke havde frie midler til at betale den udtrædende aktionær. I sagen for Østre Landsret gjorde det ingen forskel, at der ved kapitalforhøjelsen blev indbetalt mere end der skulle bruge til at vederlægge den udtrædende aktionær. Medmindre der er en tidsmæssig adskillelse af kapitalforhøjelse og kapitalnedsættelse, er retstilstanden, at elevatormodellen ikke kan bruges.

Dommen fra Vestre Landsret er anket til Højesteret. Det vides ikke om dommen fra Østre Landsret ankes, men det er meget sandsynligt.