Udenlandske selskabers filialer i Danmark

Print

Skrevet af Forum Advokater d. 1/3 - 2005

I 1999 blev Danmark dømt for traktatbrud i sagen C-212/97 Centros Ltd. Spørgsmålet i sagen var, om selskaber registreret i andre medlemsstater efter disses lovgivning (nationale) har ret til at drive
virksomhed via en filial i Danmark – også selv om selskabet ikke har nogen aktivitet i sit hjemland. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen såvel som Erhvervsankenævnet mente, at der i disse tilfælde skete en omgåelse af dansk selskabsret, særligt af reglerne om mindstekapital.

Baggrunden for sagen var, at to danske skatteydere havde ønsket at oprette et dansk selskab til im- og eksport af vin, men – som de erkendte åbent for retten – ikke ønskede at binde 200.000 kr. i selskabet. Derfor anskaffede de i stedet et selskab, der var indregistreret i England. Efter common law i England behøves der ingen særlig selskabskapital, og i det pågældende selskab var der kun indskudt 2 GBP. Selskabet fik adresse hos en bekendt, som også lejede adresser ud til andre virksomheder. De danske købere, der var et ægtepar, havde ingen tilknytning til England og havde i øvrigt aldrig været i England for at deltage i møder i selskabet og havde ikke nogen intention om at lade selskabet drive virksomhed i England.

Efter at sagen havde kørt igennem hele domstolssystemet, forelagde Højesteret spørgsmålet for EF-domstolen. Domstolen udtalte, at det var i strid med EF-traktaten, når en medlemsstat nægtede registrering af en filial af et selskab, som er stiftet i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, hvor det har sit hjemsted, men ikke driver erhvervsmæssig virksomhed, når filialen ønskes oprettet for, at
selskabet kan drive hele den virksomhed i den stat, hvor filialen oprettes. Dette gælder uanset, at formålet med konstruktionen at undgå at stifte et selskab i den sidstnævnte stat, og derigennem at de i denne stat gældende regler om stiftelse af selskaber, som måtte væ-re strengere med hensyn til indbetaling af en mindste selskabskapital end i førstnævnte stat, finder anvendelse. Det vil være i strid med etableringsfriheden at forsøge at opstille sådanne hindringer.

På denne baggrund tilpligtede Højesteret Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at registrere filialen. Højesteretsdommen faldt den 3. februar 2000.

Den 1. marts 2000 fremsatte skatteministeren et forslag som betød, at der ved anmeldelse til registrering af en virksomhed, der har fast forretningssted her i landet og er skattepligtig her i landet, skal stilles sikkerhed for tilsvar af afgifter og skat, herunder arbejdsmar-kedsbidrag, selskabsskat og lønsumsafgift, medmindre selskabets formue på registreringstidspunktet udgør mindst 125.000 kr. Dette gælder dog ikke, hvis der blandt deltagerne i virksomheden er fysiske personer, der hæfter personligt uden begrænsning og solidarisk. Lovforslaget blev vedtaget som lov nr. 461 af 31. maj 2000. Herefter tillades det i dansk ret at drive virksomhed i Danmark fra et selskab, der er registreret i et andet EU-land alene med henblik på at drive virksomhed gennem en filial, men man skal til gengæld stille sikkerhed, således at der står et beløb til rådighed på mindst 110.000 kr.

Lovens krav om sikkerhedsstillelse udgjorde efter manges opfattelse en national foranstaltning, der generede udøvelsen af virksomheders frie etableringsret, hvorefter den var i strid med EU-retten, eftersom den ikke kunne retfærdiggøres ud fra de af EF-Domstolen opstillede kriterier. Tre af fortalerne for disse synspunkter var lektor lic.jur. Henrik Dam fra Københavns Universitet, lektor lic.jur. Søren Friis Hansen fra Handelshøjskolen i København og Erik Werlauff. Andre mente, at loven blot benyttede sig af muligheden for at etablere lovlige nationale foranstaltninger, som forhindrede at Told- og Skatte-myndighederne som tvangskreditorer blev pådraget tab. Heroverfor kan det dog bemærkes, at det fremgik af Centros-dommen, at danske myndigheder ville kunne nægte at registrere en filial af et uden-landsk selskab, såfremt der forelå en konkret mistanke om, at
registrering i Danmark havde et svigagtigt formål. Dermed skulle den blotte mulighed for at udnytte etableringsfriheden til svigagtige formål ikke i sig selv kunne retfærdiggøre en generel national
foranstaltning, der generede etableringsfriheden. Den rejste tvivl om, hvorvidt den skatte- og afgiftsmæssige tvungne sikkerhedsstillelse er EU-stridig eller ikke er ikke siden blevet løst.

Med dommen i Inspire Art Ltd. af 30. september 2003 har EF-Domstolen haft lejlighed til på ny at berøre emnet. Sagen om Inspire Art drejede sig om et selskab, der var blevet stiftet i England, navnlig med henblik på at undgå nederlandske selskabsretlige regler, der var strengere.

National nederlandsk lovgivning pålægger selskaber, hvis virksomhed fuldt ud eller næsten fuldt ud udøves i Nederlandene, som er stiftet efter en anden lovgivning end den nederlandske, og som er selskabsretlige retssubjekter uden personlig hæftelse for deltagerne, særlige forpligtelser i de tilfælde, hvor selskaberne ikke har en reel tilknytning til de stater, hvori den lovgivning, hvorefter de er stiftet, er gældende. Disse selskaber betegnes i nederlandsk lovgivning for ”formelle udenlandske selskaber”. Det som national nederlandsk lovgivning pålægger disse formelt udenlandske selskaber er at angive af betegnelsen formelt udenlandsk selskab på dokumenter, der udgår fra selskabet, og at lade sig registrere som et formelt udenlandsk selskab i Handelsregisteret. Den tegnede kapital i formelle udenland-ske selskaber skal mindst beløbe sig til den mindstekapital, som gælder for nederlandske nationale anpartsselskaber, der den 1. september 2000 var på € 18.000 og for at sikre, at det formelt udenlandske selskab overholder disse betingelser, skal en erklæring, udarbejdet af en autoriseret revisor fremlægges for Handelsregisteret. Endvidere skal selskabets ledelse hæfte solidarisk for de retshandlinger, der er foretaget i selskabets navn og under deres ledelse, så længe de nævnte betingelser ikke er opfyldt.

EF-Domstolen gentog præmisserne fra Centros-dommen og konstaterede, at en statsborger i en medlemsstat, der ønsker at stifte et selskab, kan vælge at stifte det i den medlemsstat, hvis selskabsretlige regler forekommer den pågældende at være de mindst byrdefulde og derefter vælge at oprette filialer i andre medlemsstater, idet dette er et led i udøvelsen af den etableringsfrihed, der er garanteret ved EF-traktaten. Domstolen fortsætter ved på linje med Centros-dommen at konstatere, at den omstændighed, at der ikke drives virksomhed i den medlemsstat, hvor det har sit hjemsted, men udelukkende eller hovedsagligt drives virksomhed i den medlemsstat, hvor filialen er beliggende, ikke er tilstrækkeligt til at godtgøre, at der foreligger et misbrug, som kan danne grundlag for, at denne medlemsstat afskærer det pågældende selskab fra at gøre brug af fællesskabsbestemmelserne om etableringsretten.

Med dommen i Inspire Art Ltd. har Domstolen skabt endnu et grundlag for at revurdere den danske løsning med sikkerhedsstillelse for skatter og afgifter. Dommen giver ikke et klart svar på, hvorvidt ord-ningen er EU-stridig, herunder tager dommen ikke direkte stilling til, hvorvidt der er særlige hensyn at tage til tvangskreditorer. En nærlæsning af dommen giver dog grundlag for at hævde, at dette ikke er tilfældet. Således er offentlige kreditorer nævnt i bisætninger i indlæggene fra den hollandske, tyske og østrigske regerings side. Det er min overbevisning, at det forhold, at Domstolen ikke fremkommer med betragtninger til disse anbringender antyder, at Domstolen ikke finder det forhold, at der er tale om tvangskreditorer, et tvingende og alment hensyn, som kan retfærdiggøre en afvigelse fra reglerne efter selskabsdirektivet og EF-traktaten om den frie, uindskrænkede og ugenerede bevægelsesfrihed.

Særlig herefter er det fortsat min opfattelse, at det danske krav om sikkerhedsstillelse for skatter og afgifter er et for rigidt krav, der generer udøvelsen af virksomhedernes frie etableringsret uden, at der er tilstrækkeligt grundlag herfor, og dermed mener jeg, at den danske regering - i endnu højere grad efter Inspire Art-dommen end før – udsætter sig for et traktatbrudssøgsmål, som Danmark ville tabe ved Domstolen.

Især mener jeg ikke, at der er grundlag for at give det offentlige en særstilling som tvangskreditor og fastsætte et sikkerhedsstillelseskrav, der er fuldkommen uafhængigt af den reelle risiko, som Told og Skat har, idet man ved det foreliggende sikkerhedsstillelseskrav i realiteten blot simulerer kapitalkravet for danske nationale selskaber, hvilket netop er det man ikke må. Sikkerhedsstillelseskravet er ikke et krav om sikkerhedsstillelse for den konkrete risiko der er, men nærmer retsstillingen til, hvad den ville være, hvis man havde gjort, hvad den danske regering hele tiden har holdt for, at man burde gøre, indtil EF-domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål under Centros-sagen.