Klagenævnet for Udbud - Afgørelse af 5. september 2006 i sagen Joca Trading A/S mod Renosyd I/S - Annullation af kontrakt

Print

Skrevet af FORUM ADVOKATER d. 29/9 - 2006

Sagen vedrørte et udbud af affaldsbeholdere – nærmere bestemt plastbeholdere til papir og pap – som Renosyd I/S foranstaltede i sommeren 2004 på vegne bl.a. Skanderborg Kommune.

Udbudsbetingelserne blev udsendt den 8. juli 2004, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 16. august samme år havde i alt 7 virksomheder afgivet tilbud.

Den 18. august 2004 besluttede indklagede at kontrahere med en bestemt tilbudsgiver, Humus ApS, med hvem man derefter indgik kontrakt den 20. august 2004.

Den 30. august 2004 indgik Renosyd I/S og Humus ApS imidlertid aftale om at annullere kontrakten, hvorefter der den 30. august 2004 blev udsendt anmodning om supplerende tilbud.

Ved udløbet af fristen for afgivelse af supplerende tilbud den 2. september, havde 4 af de oprindelige 7 virksomheder afgivet supplerende tilbud, herunder såvel Humus ApS som klageren Joca Trading A/S.

Umiddelbart ved fristens udløb den 2. september 2004 besluttede indklagede – igen – at indgå kontrakt med Humus ApS, og kontrakten blev herefter indgået samme dag.

Den 7. februar 2005 indgav Joca Trading A/S herefter klage til Klagenævnet for Udbud.

I forbindelse med sagen nedlagde klageren ikke mindre end 30 forskellige påstande, hvoraf 5 dog blev frafaldet undervejs, medens en enkelt blev anerkendt af indklagede.

Klagepunkterne faldt imidlertid i en række kategorier, nemlig

- en række klager vedrørende tilbudsgivernes
overholdelse af specifikke volumenkrav i
udbudsbetingelserne,

- spørgsmålet om, hvorvidt indklagede havde handlet i
strid med Indkøbsdirektivets artikel 5, stk. 7, ved at
opfordre de tilbudsgivere, hvis oprindelige tilbud var
blevet taget i betragtning den 18. august 2004 til at
afgive fornyede tilbud på forskellige beholdere (på
grund af en tilretning af størrelsesbestemmelserne i
det oprindelige udbud),

- spørgsmålet om, hvorvidt det var i strid med det EU-
retlige gennemsigtighedsprincip, at det i
udbudsbetingelsernes afsnit om mindstekrav fremgik,
at der ikke kunne tages forbehold overfor en række
specifikke bestemmelser i kontrakten, medens
tilbudsgiverne i øvrigt – bortset fra de nævnte
bestemmelser – var berettiget til at tage forbehold, og
endelig

- spørgsmålet om, hvorvidt det var i strid med samme
gennemsigtighedsprincip, at det i
udbudsbetingelserne var fastsat, at den mest
vidtrækkende kontraktlige passus altid skulle være
gældende i tilfælde af uoverensstemmelser mellem de
enkelte dokumenter, som kontrakten refererede til, og
at indklagede, i tvivlstilfælde ville afgøre, hvilken
formulering, der var gældende.

De punkter, hvor Klagenævnets afgørelse er af mere generel interesse vedrører særligt problematikken om afgivelse af yderligere tilbud samt spørgsmålet om tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet.

Vedrørende det førstnævnte punkt nåede Klagenævnet frem til, at det var i strid med Indkøbsdirektivets artikel 5, stk. 7, at indklagede den 30. august 2004 opfordrede de tilbudsgivere, hvis tilbud indklagede tidligere havde taget i betragtning, til at afgive tilbud på beholdere i en række yderligere (tilrettede) kategorier, idet denne anmodning om supplerende tilbud – som også indebar en delvis annullering af det tidligere udbud, for så vidt angik nogle beholderstørrelser (som ikke var i overensstemmelse med standarderne på området) – indebar en forskelsbehandling af tilbudsgiverne.

Klagenævnet nåede frem til denne konklusion dels som følge af, at indklagedes opfordring til afgivelse af tilbud blev udsendt efter afgivelsen af de oprindelige tilbud, således at den delvise annullering forrykkede konkurrencegrundlaget, idet den havde forskellige virkninger for tilbudsgiverne, alt afhængig af, om de beholderstørrelser, de tidligere havde afgivet tilbud på opfyldte DS/EN 840-1 standarderne eller ej.

Endvidere blev opfordringen til at afgive supplerende tilbud udsendt på et tidspunkt, hvor tilbudsgiverne havde kendskab til resultatet af evalueringen vedrørte den 1. udbudsrunde, hvorfor opfordringen til at afgive supplerende tilbud var pristrykkende.

Endelig lagde Klagenævnet vægt på, at nogle af de oprindelige tilbud allerede omfattede de beholderstørrelser, som der blev bedt om supplerende tilbud på, og at det var uklart, hvorvidt disse oprindelige tilbud fortsat skulle være bindende, eller om de tilbudsgivere også kunne afgive et nyt tilbud til erstatning for det oprindelige. Dette ville i bekræftende fald medføre, at nogle tilbudsgivere ville få adgang til at ændre priser, der allerede var tilbudt - mens den modsatte fortolkning omvendt ville betyde, at nogle tilbudsgivere ville få fordelen af at afgive supplerende tilbud på flere beholdere end andre tilbudsgivere og dermed have mulighed for at reducere deres samlede pris mere.

I begge tilfælde ville der imidlertid foreligge en forskelsbehandling.

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt det var i strid med Udbudsdirektivet at give tilbudsgiverne anledning til at tage forbehold overfor de enkelte bestemmelser i udbudsmaterialet (bortset fra de bestemmelser, der nærmere var angivet som ufravigelige) fandt Klagenævnet ikke, at indklagede havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet, efter som indklagede efter Indkøbsdirektivets artikel 5, stk. 7 under alle omstændigheder ville være forpligtet til at afvise tilbud med forbehold, der vedrørte grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, eller som ikke kunne prissættes efter en objektiv og saglig vurdering.

Vedrørende det sidste punkt – spørgsmålet om fortolkningen af kontraktgrundlaget – fandt Klagenævnet derimod, at indklagede havde handlet i strid med det EU-retlige gennemsigtighedsprincip. Klagenævnet nåede frem til denne konklusion som følge af, at bestemmelsens rækkevidde måtte anses for uklar, bl.a. fordi det ikke fremgik, hvem den omtvistede passus i givet fald skulle være mest vidtrækkende for.

Endelig fandt Klagenævnet, at det forhold, at indklagede havde indgået kontrakt med den vindende tilbudsgiver samme dag som fristen for afgivelse af supplerende tilbud udløb og først senere havde underrettet klageren herom (nemlig dagen efter), indebar en tilsidesættelse af EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og effektivitet.

Sammenfattende nåede Klagenævnet frem til, at de overtrædelser, der var konstateret vedrørende en række påstande, måtte anses for så væsentlige, at indklagedes beslutning af 2. september 2004 om at indgå kontrakt med Humus ApS måtte annulleres.

Klagenævnet for Udbud – Afgørelse af 5. september 2006