Copenhagen Business School får annulleret beslutning om indgåelse af kontrakt vedrørende kantinedrift - Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. juni 2009

Print

Skrevet af FORUM ADVOKATER d. 30/6 - 2009

Ved udbudsbekendtgørelse af 26. marts 2008 udbød Copenhagen Business School (CBS) driften af skolens fire kantiner, beliggende på forskellige adresser i København og på Frederiksberg. Kantinedrift er en såkaldt Bilag B II-ydelse, jf. direktiv 2004/18/EF om fremgangsmåden ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, tjenesteydelseskontrakter m.v. (Udbudsdirektivet) og udbuddet var derfor efter direktivets artikel 21 alene direkte omfattet af direktivets artikel 23 og artikel 35, stk. 4.

Otte virksomheder anmodede om prækvalifikation og CBS besluttede efterfølgende at prækvalificere fem af disse, heriblandt den eksisterende leverandør, Spisestuerne ved Handelshøjskolen i København ApS (herefter Spisestuerne). De øvrige fire prækvalificerede virksomheder var Eurest A/S, Fazer Amica Danmark A/S, IDA Service A/S og Forenede Kantine A/S.

Den eksisterende leverandør, Spisestuerne ved Handelshøjskolen i København ApS, er et selskab, der ejes og drives af de studerendes råd på CBS. Selskabets eneste formål er således at drive de kantiner, der var omdrejningspunktet i sagen.

Udbudsbetingelserne blev udsendt den 17. juni 2008 og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 19. september 2008 havde alene Eurest A/S og Spisestuerne afgivet tilbud.

Den 7. oktober 2008 besluttede CBS at indgå kontrakt med Spisestuerne, hvilket skete den 28. oktober 2008.

Denne 11. november 2008 indgav Eurest A/S klage til Klagenævnet for Udbud med følgende påstande (forkortet):

PÅSTAND 1
Konstatering af, at indklagede havde handlet i strid med EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at oplyse, hvor mange medarbejdere der skulle overtages, lønudgifterne til disse medarbejdere og øvrige relevante ansættelsesvilkår, uanset at disse oplysninger – som Spisestuerne var i besiddelse af – havde væsentlig betydning for udarbejdelse tilbuddet.

PÅSTAND 2
At indklagede havde handlet i strid med EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved kun 10 dage før afgivelse af tilbud at udlevere en liste over inventar, som indklagede stillede til rådighed for kantinedriften og kun 4 dage før fristen for afgivelse af tilbud at oplyse, at der kun ville blive ydet kompensation for evt. forøgede udgifter til medarbejdere, overtaget i henhold til lov om virksomhedsoverdragelse, i en periode på 1,5 år.

PÅSTAND 3
At indklagede havde handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved i forbindelse med underkriteriet ”gastronomi” at henvise til udbudsbetingelsernes punkt 3.5.1 og i forbindelse med underkriteriet ”service” at henvise til udbudsbetingelsernes punkt 3.5.4, uanset at indholdet af de nævnte punkter ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

PÅSTAND 4
At indklagede havde handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling ved at have fastsat udbudsbetingelserne og gennemført udbuddet på en sådan måde, at det i realiteten kun var Spisestuerne der kunne afgive tilbud som opfyldte udbudsbetingelserne.

PÅSTAND 5
At indklagedes beslutning af 5. oktober 2008 om at indgå kontrakt med Spisestuerne skulle annulleres.

Indklagede nedlagde påstand om, at klagen ikke skulle tages til følge.

Vedrørende udbudsbetingelserne bemærkes, at der som vederlag for kantinedriften var anført et fast beløb på kr. 1 mio. ekskl. moms som driftstilskud. Videre var det oprindeligt anført, at aftalen ikke var omfattet af lov om medarbejderes retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, ligesom det fremgik, at forbehold mod grundlæggende dele af udbudsmaterialet eller forbehold, der ikke kunne kapitaliseres, ville være diskvalificerende.

I relation til kantinernes kundegrundlag fremgik det, at dette bestod af studerende, personale, og gæster på de pågældende adresser, i alt op til 18.000 personer, der dog langt fra alle havde deres daglige gang på CBS. Antallet af studerende og ansatte kunne ikke opgøres pr. adresse, men der var i udbudsbetingelserne indsat et søjlediagram, som viste den eksisterende leverandørs omsætning ved kassesalg i de enkelte kantiner for årene 2005 til 2008. Ifølge søjlediagrammet udgjorde omsætningen i 2007/2008 ca. kr. 16,8 mio. På et spørgsmål fra en tilbudsgiver om, hvorvidt der var muligt at få oplyst de data, som lå til grund for søjlediagrammerne, var svaret nej.

Af udbudsbetingelserne fremgik endvidere, at en del af omsætningen ikke vedrørte kassesalg, men såkaldt ”engagementssalg”, dvs. servicering i forbindelse med fester, konferencer og lignende. Det fremgik, at der ikke var eneret på leverancer til disse arrangementer, men at indkøbet hos nuværende leverandør i 2007 udgjorde ca. kr. 8,2 mio., uden at det i øvrigt var muligt at opgøre det samlede beløb for arrangementer.

Den samlede omsætning ved kassesalg og anden servicering i 2007 udgjorde således ca. kr. 25 mio.

Ydermere fremgik det af udbudsmaterialet, at der ville blive stillet produktionslokaler og driftsudstyr til rådighed for den valgte leverandør.

Den 27. juni 2008 blev der udsendt et rettelsesblad til udbudsbetingelserne. Sidste frist for at stille spørgsmål til udbudsbetingelserne blev i den forbindelse ændret til den 14. august 2008 og sidste svarfrist var den 15. august 2008. Endvidere blev det vedrørende virksomhedsoverdragelsesloven oplyst, at denne alligevel ville være gældende for udbuddet, således at medarbejderne hos den eksisterende leverandør skulle overtages i tilfælde af leverandørskift. Eventuelle omkostninger i denne forbindelse skulle faktureres direkte til CBS. Det blev endvidere oplyst, at Spisestuerne ville udarbejde oplysninger på det relevante personale, som ville blive udleveret til en eventuel ny leverandør efter meddelelse om accept.

Efter en besigtigelsesforretning, hvor det kunne konstateres, at en ikke uvæsentlig del af inventaret var mærket som tilhørende Spisestuerne, henholdsvis under besigtigelsen blev oplyst, at tilhøre denne, stillede flere tilbudsgivere spørgsmål til indklagede om, hvorvidt skolen ville erstatte det materiel, som nuværende operatør fjernede ved en eventuel overdragelse af kontrakten og om det i benægtende fald ville være muligt at få en specifik liste over det udstyr, som den pågældende operatør ville tage med sig.

Indklagede besvarede disse forespørgsler med en ændring af tidsplanen, hvor det blev oplyst, at der ”er ved at blive udarbejdet en inventarfortegnelse”.

Tidsplanen blev yderligere ændret den 25. august 2008, således at spørgefristen nu var 11. september, svarfristen 12. september og tilbudsfristen 19. september 2008.

I et rettelsesblad af 4. september 2008 oplyste indklagede vedrørende det tidligere stillede spørgsmål til inventarlisten, at denne var under udarbejdelse og ville blive fremsendt i ”uge 37 inden spørgefristen”, dvs. perioden 8. til 14. september 2008.

Inventarlisten blev herefter udsendt ved e-mail af 9. september 2008, og det fremgik af denne, at en lang række udstyr, herunder bl.a. kasseapparater, Dankort-terminaler, CBS mønt og udstyr hertil, tilhørte Spisestuerne. Endvidere omfattede inventarlisten en række effekter fra de forskellige køkkener.

Flere af tilbudsgiverne rejste herefter yderligere spørgsmål, bl.a. som følge af, at flere af de oplyste inventargenstande var nagelfaste, samt i øvrigt udgjorde et nødvendigt udstyr beregnet til den type kunder, der er på CBS.

CBS fastholdt heroverfor, at det inventar, der var Spisestuernes ejendom, ikke ville blive stillet til rådighed for en ny forpagter og at CBS i øvrigt ikke kunne deltage i nyinvesteringer i kantineinventar.

Ved en e-mail af 12. september 2008 oplyste indklagede til de prækvalificerede virksomheder, at de indkomne spørgsmål var besvarede, men at der var stillet nogle yderligere spørgsmål om virksomhedsoverdragelse. Ifølge indklagede var dette ”ikke spørgsmål, der vedrørte selve tilbudsafgivelsen, men om forholdene ved et eventuelt skifte af leverandør. Det er derfor ikke skønnet nødvendigt at foretage en udsættelse af tilbudsfristen på dette grundlag. Disse svar vil være tilgængelige senest mandag den 16. september kl. 16.00”.

Ligeledes den 12. september 2008 meddelte Forenede Kantine A/S, at virksomheden trak sig ud af tilbudsgivningen, hvilket Forenede Kantine samtidig orienterede de øvrige prækvalificerede virksomheder om.

De spørgsmål, der var stillet vedrørende virksomhedsoverdragelsesloven var stillet af Spisestuerne og blev besvaret af indklagede den 15. september 2008, hvor der blev udsendt et rettelsesblad til udbudsbetingelserne.

Den 16. september 2008 meddelt IDA Service A/S herefter, at virksomheden ikke ønskede at afgive tilbud, bl.a. som følge af kontraktens uopsigelighed, den nødvendige investering i inventar, og størrelsen af det fastsatte vederlag.

Fazer Amica Danmark A/S meddelte den 18. september 2008 indklagede, at selskabet ikke var i stand til at levere et realistisk tilbud og derfor måtte trække sig fra tilbudsgivningen. På forespørgsel uddybede selskabet sin begrundelse med, at dette primært skyldtes kombinationen af fast (relativ lav) tilskud, store investering og en uopsigelig kontrakt. Derudover var der ”spørgsmålet om virksomhedsoverdragelse af medarbejdere”.

Klageren og Spisestuerne var herefter de eneste prækvalificerede virksomheder, som ville afgive tilbud og klageren indleverede den 18. september 2008 et tilbud, der dog var ”betinget af en forhandling af kontraktens uopsigelighed med et for begge parter tilfredsstillende udfald”. Det fremgik endvidere af tilbuddet, at Eurest A/S ”med udgangspunkt i de fremsendte lister og køkkeninventar har anslået et estimat på nødvendige investeringer” og såfremt dette estimat overskrides, ønskedes der mulighed for justering af budgettet. Det var endelig oplyst, at estimatet for investeringerne lød på kr. 300.000,00.

Af tilbuddet fra Spisestuerne fremgik det bl.a. vedrørende den forventede omsætning, at ”aktivitetsudviklingen i arrangementer forventedes at være støt stigende”, ligesom det fremgik, at kantinedriften var underskudsgivende med ca. kr. 1,2 mio., men at dette underskud dækkes ind af arrangementsafdelingen, hvor der var budgetteret med et overskud på knap kr. 1,5 mio.

Uanset, at tilbuddet fra Eurest A/S således var ukonditionsmæssigt, foretog den medvirkende konsulent en økonomisk gennemgang af både tilbuddet fra Eurest A/S og tilbuddet fra Spisestuerne. Af evalueringen fremgik, at ”regnestykket (viser) med al tydelighed, at CBS samlet set vil komme til at betale kr. 5,7 mio. mere årligt for løsningen hos Spisestuerne”. Af rådgiverens konklusion fremgik, at man så to muligheder som udgang på sagen, nemlig enten at skrive kontrakt med Spisestuerne eller annullere udbuddet med den begrundelse, at den tilbudte løsning var for dyr og derefter iværksætte en ny udbudsrunde, hvorved der ”ville blive skabt en reel konkurrencesituation, som med stor sandsynlighed vil komme CBS til gode”.

Indklagede valgte herefter at indgå kontrakt med Spisestuerne.

På baggrund af ovenstående udtalte Klagenævnet for Udbud følgende:

”Ad påstand I
Efter udbudsbetingelsernes pkt. 1.13 var en eventuel overdragelse af kantinedriften fra Spisestuerne til en anden virksomhed, hvis tilbud indklagede måtte antage, ikke omfattet af lov om medarbejdernes retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. Denne oplysning ændrede indklagede ved en rettelse til udbudsbetingelserne den 27. juni 2008, således at det nu blev oplyst, at virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse ved udbuddet. Indklagede anførte således, at de nuværende medarbejdere hos Spisestuerne skulle overdrages i tilfælde af leverandørskifte. Hvis dette måtte medføre meromkostninger for den kommende leverandør, skulle disse omkostninger efterfølgende faktureres direkte til indklagede. Tilbudsgiverne skulle således ikke i tilbuddene tage eventuelle meromkostninger som følge af forpligtelserne efter virksomhedsoverdragelsesloven i betragtning.

Oplysningen om, at indklagede ville refundere de meromkostninger, som en tilbudsgiver måtte få, blev imidlertid ændret ved rettelsesblad af 15. september 2008 til udbudsbetingelserne. På et spørgsmål om, i hvor lang tid indklagede ville dække meromkostningerne, svarede indklagede: »1,5 år, altså til 30/6-10«.

Indklagede har ikke under udbuddet givet nærmere oplysninger om de medarbejdere, en anden leverandør end Spisestuerne måtte være forpligtet til at overtage efter virksomhedsoverdragelsesloven, herunder antallet af medarbejdere, deres løn og ansættelsesvilkår i øvrigt. Ved et udbud som det foreliggende, der vedrører kantinedrift, vil medarbejderforpligtelserne have stor betydning for en tilbudsgiver. For at kunne optimere sit tilbud var det derfor nødvendigt for en tilbudsgiver at kende de konkrete forpligtelser, der følger af virksomhedsoverdragelsesloven. Indklagede skulle derfor i udbudsbetingelserne have givet oplysninger om medarbejderne, herunder disses kvalifikationer, anciennitet og ansættelsesvilkår.

Det kan ikke tillægges betydning, at klageren ikke har anmodet om nærmere oplysninger om de pågældende medarbejdere. Klageren har ikke haft anledning til at anmode om oplysningerne, idet indklagede først den 15. september 2008 meddelte, at indklagede kun ville dække eventuelle meromkostninger frem til den 30. juni 2010.

Efter det anførte har indklagede overtrådt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet tager derfor påstanden til følge.

Ad påstand 2

Det fremgår af udbudsbekendtgørelsen, at der er tale om en tjenesteydelse, der er omfattet af »Tjenesteydelseskategori: nr. 27«. Tjenesteydelsen »kantinedrift« er dermed ikke omfattet af Udbudsdirektivets udbudspligt. De omstændigheder, at indklagede bl.a. har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende, jf. Udbudsdirektivets artikel 37, og ved rettelser til udbudsbetingelserne måtte have overholdt varslet i Udbudsdirektivets artikel 39, stk. 2, kan ikke i sig selv føre til, at Udbudsdirektivet finder anvendelse i sin helhed. Det må endvidere antages, at klageren, der driver et stort antal kantiner, er bekendt med, at Udbudsdirektivet ved et udbud som det foreliggende ikke finder anvendelse i fuldt omfang.

Det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 3.1 »Faciliteter«, at indklagede bl.a. stillede driftsudstyr og porcelæn til rådighed for leverandøren. Kort tid efter besigtigelsen af faciliteterne den 24. juni 2008 stillede bl.a. klageren og IDA Service A/S spørgsmål til det driftsinventar, som indklagede stillede til rådighed. Indklagede tilkendegav den 30. juni 2008, at der ville blive udarbejdet en liste over driftsinventaret. Denne liste blev udsendt 10 dage før fristen for afgivelse af tilbud, nemlig den 9. september 2008.

Ifølge listen tilhørte en lang række effekter Spisestuerne, og der var bl.a. effekter, som indklagede i udbudsbetingelserne havde anført ville blive stillet til rådighed for leverandøren, herunder bl.a. telefoner og CBS møntkort, men som efter listen tilhørte Spisestuerne. Ved noget af inventaret var det anført, at indklagede var ejer af dette. Det var dog samtidig anført: »Udstyret vil evt. blive erstattet af tilsvarende udstyr«. Det har således været uklart for tilbudsgiverne, om dette inventar ville være til stede eller ej. En ikke uvæsentlig del af det inventar, som ifølge listen tilhørte Spisestuerne, må formodes at være nødvendigt for driften af en kantine. Alligevel meddelte indklagede i rettelsesblad af 12. september 2008, at indklagede havde taget stilling til inventarlisten og ikke havde fùndet anledning til at overtage det inventar, som var Spisestuernes ejendom. Det ville derfor være nødvendigt for andre tilbudsgiver end Spisestuerne at foretage en række investeringer.

Den 12. september 2008, som var dagen efter fristen for at stille spørgsmål, stillede Spisestuerne spørgsmål vedrørende betydningen af virksomhedsoverdragelsesloven. Et af spørgsmålene var, hvor lang tid indklagede ville dække meromkostninger, der var foranlediget af forpligtelsen efter loven. Indklagede svarede 4 dage før fristen for afgivelse af tilbud - den 15. september 2008 - at meromkostningerne ville blive dækket frem til den 30. juni 2010.

Uanset at indklagede tidligere havde anført, at leverandøren skulle »drage omsorg for at omkostninger grundet virksomhedsoverdragelsen minimeres mest muligt« var ændringen af udbudsbetingelserne den 15. september 2008 væsentlig.

Efter det anførte har indklagede overtrådt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved først 10 dage før fristen for afgivelse af tilbud at have udleveret inventarliste, som viste, at alle andre tilbudsgivere end Spisestuerne nødvendigvis måtte foretage en række investeringer, ligesom indklagede 4 dage før fristen for afgivelse af tilbud begrænsede den periode, hvor indklagede ville dække meromkostninger, der var foranlediget af forpligtelser efter virksomhedsoverdragelsesloven.

Klagenævnet tager derfor påstanden til følge.

Ad påstand 3

Der er ved underkriterierne »2. Gastronomi« og »4. Service« henvist til henholdsvis udbudsbetingelsernes pkt. 3.5.1 og pkt. 3.5.4. Indholdet af disse punkter er ikke i sig selv egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Da udbudsbetingelsernes pkt. 1.7 »Tilbudsindhold« imidlertid nærmere beskriver, hvad tilbuddene skal indeholde, og da der i parentes er henvist til de underkriterier, som de enkelte punkter vedrører, har indklagede ikke overtrådt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge.

Ad påstand 4

En aktuel leverandør, der som i det foreliggende tilfælde prækvalificeres til at afgive tilbud, må formodes at have visse fordele, som det ikke altid vil være muligt for en ordregiver at eliminere ved yderligere oplysning og information til de øvrige prækvalificerede virksomheder.

Som anført under ad påstand 2 overtrådte indklagede principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved først på et meget sent tidspunkt i forhold til fristen for afgivelse af tilbud at udlevere inventarlisten, ligesom indklagede kun 4 dage før tilbudsfristens udløb oplyste, at perioden for dækning af meromkostningerne var begrænset til 1¼ år. Indklagede forlængede på trods af disse forhold ikke fristen for afgivelse af tilbud.

Hertil kommer, at indklagede ikke gav nærmere oplysninger om omsætningen på henholdsvis kassesalg og arrangementssalg. De eneste oplysninger, der forelå for alle andre end Spisestuerne, var nogle søjlediagrammer i udbudsbetingelserne. I udbudsbetingelsernes kontraktudkast har indklagede da også forsøgt for fremtiden at tage højde for dette, idet det fremgår, at leverandøren ved kontraktudløbet skal stille økonomisk og statistisk materiale til rådighed for ordregiver senest 6 måneder forud for kontraktens udløb, i det omfang ordregiver ønsker dette. Det kan f.eks. være, men er ikke begrænset til: Omsætningstal fordelt på adresser, specificeret på kasserapporter, mødeservicering og arrangementsomsætning.

Ved denne fremgangsmåde har indklagede ikke har gjort, hvad der kunne kræves for at stille alle tilbudsgivere lige under udbuddet. Indklagede har derfor overtrådt det EU-retlige princip om ligebehandling ved at udforme udbudsbetingelserne og gennemføre udbuddet på en sådan måde, at det i realiteten kun var Spisestuerne, der kunne afgive et tilbud, som opfyldte udbudsbetingelserne.

Klagenævnet tager derfor påstanden til følge.

Ad påstand 5

Som anført ad påstand 1, 2 og 4 har indklagede overtrådt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Uanset at klageren i sit tilbud tog forbehold over for kontraktens uopsigelighed, og at tilbuddet derfor ikke kunne tages i betragtning, er de konstaterede overtrædelser af en sådan karakter, at Klagenævnet annullerer indklagedes beslutning af 28. oktober 2008 om at indgå kontrakt med Spisestuerne.”

Kommentarer:

Man kunne have mistanke om, at netop den nære tilknytning mellem udbyder og den eksisterende leverandør udgjorde en del af årsagen til, at udbyder ikke i tilstrækkeligt omfang lagde pres på leverandøren for at få meddelt de økonomiske og andre oplysninger, der var nødvendige for så vidt muligt at ligestille de eksterne tilbudsgivere med den eksisterende leverandør.

Det skal nævnes, at de økonomiske oplysninger i et vist omfang blev forsøgt indhentet af CBS som led i udbuddet, men at Spisestuerne afviste at uddybe tallene bag de søjlediagrammer, der fremgik af udbudsmaterialet med henvisning til, at de ønskede oplysninger efter Spisestuernes opfattelse havde karakter af erhvervshemmeligheder.

Reelt var det dog nok mindst lige så afgørende, at udbyder - selvom man vel egentlig var eller burde være opmærksom på problemet – gennem en meget lang periode var temmelig passiv i forhold til at få indhentet de nødvendige specificerede oplysninger om, hvem der egentlig ejede hvilket inventar (udbyder eller eksisterende leverandør), og at man – da oplysningerne endelig fremkom – ligeledes undlod at forholde sig til den kendsgerning, at det selvfølgelig er en meget væsentlig ændring i udbudsbetingelserne, når det ganske kort før udbudsfristens udløb pludselig bliver klart, at en hel del – til dels meget væsentligt - inventar der pludselig ikke ”følger med” (selvom det i udbudsmaterialet var angivet, at alt nødvendigt driftsudstyr ville være til stede).

Endelig kan det nok ikke afvises, at det forhold, at CBS, til trods for den åbenbare økonomiske forskel mellem det formelt konditionsmæssige bud fra Spisestuerne og det ukonditionsmæssige bud fra Eurest A/S – valgte ikke at annullere og iværksætte en ny udbudsprocedure var med til at bestyrke mistanken om, at udbyder ikke udelukkende traf sit valg ud fra saglige, økonomiske kriterier. Begrundelsen for det valg, man traf, unddrager sig i hvert fald umiddelbart en logisk forklaring.