Køberet til aktier – afståelsestidspunkt

Print

Skrevet af Erik Øvlisen d. 9/10 - 2009

Da der var usikkerhed om det videre kontraktforløb anså byretten ikke aktier omfattet af en køberetsaftale indgået i 2002 for afstået på tidspunktet for indgåelsen af aftalen.

A A/S havde i 1988 erhvervet 50% af aktiekapitalen i B A/S.

I februar 2002 erhvervede A A/S de sidste 50% af aktierne i B A/S.

I oktober 2002 indgik A A/S en aftale med C A/S, der var ejet af et børsnoteret engelsk selskab, om salg af 50% af aktierne i B A/S. Der blev samtidig indgået en køberetsaftale samt en aktionæroverenskomst. Efter køberetsaftalen kunne C A/S i 2006 købe de sidste 50% aktier i B A/S fra A A/S til en pris, der blev fastsat ud fra en nærmere beskreven earn-out model. Det var et led i aftalerne, at den samlede købesum for hele aktiekapitalen i B A/S ikke kunne overstige 35 mio. kr., ligesom det var indbygget i earn-out modellen, at (skattefrie) udbytter til A A/S i den periode, hvor køberetten var gældende, ville reducere købesummen. I aktionæroverenskomsten var C A/S tillagt veto overfor alle beslutninger ud over disse, der havde med den daglige drift at gøre. Endelig påtog A A/S ikke at pantsætte eller på anden måde at disponere over aktierne i B A/S uden C A/S´ samtykke, ligesom D, der var 100% ejer af A A/S, påtog sig ikke at disponere over aktierne i A A/S uden C A/S´ samtykke.

Ved C A/S´ erhvervelse af 50% af aktiekapitalen i B A/S og indgåelsen af køberetsaftalen og aktionæroverenskomsten var der tale om en investering i et forretningsområde, som C A/S ikke tidligere havde beskæftiget sig med.

Skattemyndighederne og Landsskatteretten vurderede, at aftalekomplekset i 2002 medførte, at A A/S havde solgt hele aktiekapitalen i B A/S i 2002, og at A A/S var skattepligtig af fortjenesten på de 50% af aktierne i B A/S, der var erhvervet i februar 2002, da disse aktier ikke havde været ejet i 3 år. Skattemyndighedens og Landsskatterettens vurdering byggede på, at realiteten i aftalekomplekset var, at det var usandsynligt, at C A/S ikke ville benytte sig af forkøbsretten.

For byretten gjorde Skatteministeriet også gældende, at det ved indgåelsen af aftalerne i 2002 var usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

A A/S gjorde for byretten gældende, at aftalekomplekset var forretningsmæssigt begrundet, og at der var en reel usikkerhed om hvorvidt køberetten ville blive udnyttet.

Byretten indledte sine præmisser med at konstatere, at aftalekomplekset var begrundet i skattemæssige overvejelser hos A A/S. Det blev lagt til grund, at der ikke fandtes en tillægsaftale, der forpligtede C A/S til at udnytte køberetten. Byretten konstaterede, at det forhold, at komplekset indeholdt en køberet ikke som udgangspunkt medfører, at retserhvervelsen (købet) ligger før udnyttelsen af køberetten. Byretten var enig med Landsskatteretten i, at den retlige ramme er, at der må foretages en konkret bedømmelse af om køberetten vil blive udnyttet.

Videre fandt byretten ikke at den aftalte earn-out model var usædvanlig i forbindelse med virksomhedsoverdragelse af et unoteret aktieselskab, ligesom der var en reel risiko for, at B A/S´ økonomi udviklede sig negativt, så A A/S blev tvunget til at sælge med tab. Det blev lagt til grund, at C A/S, i den periode køberetsaftalen var løbende, havde den bestemmende indflydelse i B A/S, og at dette også korrekt var fremgået af B A/S´ årsrapporter. Yderligere blev det lagt til grund, at der ikke var grundlag for at antage, at A A/S´ økonomiske eller forvaltningsmæssige rettigheder som aktionær i B A/S formelt eller reelt var elimineret i den periode køberetten var løbende, ligesom C A/S´ rettigheder i henhold til aktionæroverenskomsten i perioden ikke var videregående end hvad der er forretningsmæssigt begrundet. Byretten fandt heller ikke at det var usædvanligt, eller savnede forretningsmæssig begrundelse, at D og A A/S var afskåret fra at disponere over aktierne i henholdsvis A A/S og B A/S i den periode køberetten var løbende. Byretten lagde herefter til grund, at C A/S i 2002 med købet af de 50% af aktiekapitalen i B A/S samt indgåelsen af køberetsaftalen og aktionæroverenskomsten havde bevæget sig ind på det et nyt forretningsområde, og at det var C A/S engelske moderselskab, der skulle give samtykke til udnyttelsen af køberetten. Det var derfor ikke udelukket at strategiske beslutninger i den koncern, som C A/S indgik i, kunne medføre, at køberetten ikke ville blive udnyttet. På denne baggrund blev byrettens afgørelse, at der i 2002 var en sådan usikkerhed om det videre kontraktforløb, at de sidste 50% af aktierne i B A/S ikke kunne anses for købt før køberetten blev udnyttet i 2006. (SKM 2009.515 BR)

Kommentar:

I dommen må byretten foretage en afvejning af om hele aktiekapitalen i B A/S er solgt i 2002 eller om de sidste 50% af aktiekapitalen først sælges i 2006 hvor køberetten udnyttes. Byrettens præmisser er meget udførlige, og byretten angiver i præmisserne hvilken betydning og vægt man lægger på de enkelte elementer i aftalekomplekset. Det afgørende for sagens udfald var, om det ved indgåelsen af køberetten måtte stå klart, at køberetten ville blive udnyttet eller ej. Her går byretten ind og vurderer de enkelte elementer i aftalekomplekset, og byretten kommer frem til den samlede vurdering, at der var en reel usikkerhed om, hvorvidt køberetten ville blive udnyttet. Dommen er meget konkret, men det er min vurdering, at den vil få betydning for fremtidige sager om den skattemæssige behandling af køberetter.