Ansat? – to be or not to be

Print

Skrevet af FORUM ADVOKATER d. 8/8 - 2011

Krisen i form af presset økonomi har banket på døren hos mange virksomheder, og som resultat heraf er arbejdsløsheden vokset støt.

Som mange har erfaret kan det imidlertid være dyrt at skille sig af med sine medarbejde-re, især hvis der tale om medarbejdere indenfor funktionærområdet, og derfor er mange virksomheder tilbageholdende med nyansættelser, selv om arbejdsopgaverne egentlig er der. Tidsbegrænset ansættelse af en vikar er heller ikke altid en optimal løsning.

For at holde omkostningerne nede er flere og flere arbejdspladser derfor begyndt at be-nytte sig af underleverandører i form af selvstændigt erhvervsdrivende konsulenter frem for at ansætte nye medarbejdere. Men kan man egentlig det? Kan man som arbejdsgiver selv vælge, om arbejdsopgaverne skal udføres af selvstændige underleverandører eller af fastansat personale? Som udgangspunkt: Ja.

En arbejdsgiver kan altid vælge at lade en underleverandør udføre nærmere definerede arbejdsopgaver. Men hvis underleverandøren er en enkeltmandsvirksomhed uden andre ansatte, bevæger man sig nemt ind i en juridisk gråzone i de tilfælde, hvis man ikke er på vagt overfor aftalevilkårene.

Der findes ikke en decideret sort/hvid oversigt over, hvor grænsen går mellem en selvstændigt erhvervsdrivende underleverandør/konsulent og en lønmodtager, men der er visse indikatorer, som kan bruges.

Det trækker eksempelvis i retning af lønmodtagerstatus, hvis konsulenten udelukkende eller i overvejende grad beskæftiger sig med opgaver for en enkelt opdragsgiver, hvis han/hun er underkastet opdragsgiverens instruktion i forbindelse med den konkrete udførelse af opgaverne, hvis arbejdet udføres fra opdraggiverens adresse, hvis der er faste ugentlige arbejdstider og hvis konsulenten modtager et fast vederlag. Præcis hvor mange af disse kriterier, der skal være opfyldt, er uafklaret i domspraksis, og der vil under alle omstændigheder altid være tale om et konkret skøn over vilkårene som helhed.

Det er derfor ikke tilstrækkeligt blot at aftale mellem parterne, at konsulenten eksempelvis ikke må have opdraggiveren som eneste indtægtskilde/kunde, hvis realiteten er, at konsulenten rent faktisk ikke arbejder for andre og reelt ikke leder og planlægger arbejdet selv. Heller ikke det faktum, at konsulentens vederlag afregnes som b-indkomst ga-ranterer, at man er udenfor lønmodtagerproblematikken.

Hvis konsulenten reelt har lønmodtagerstatus, er konsekvensen blandt andet, at han/hun vil være beskyttet mod opsigelse under barsel, være berettiget til opsigelsesvarsel i hen-hold til de for et ansættelsesforhold gældende regler, have krav på løn under sygdom og delvis løn under barsel, samt ikke mindst have krav på feriepenge/løn under ferie.

Hertil kommer, at eventuelle aftalte konkurrence- og kundeklausuler kan vise sig at være ugyldige, eftersom der gælder andre regler for sådanne klausuler hvis der er tale om et ansættelsesforhold.

Det kan således koste dyrt, hvis et mangeårigt samarbejdsforhold pludseligt viser sig reelt at være et ansættelsesforhold.

Endvidere kan der også blive tale om godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser, da en evt. foreliggende kontrakt af gode grunde må formodes at være misvisende på væsentlige punkter.

Alt efter omstændighederne kan alene godtgørelsen for manglende ansættelseskontrakt udgøre fra kr. 2.500,00 og op til kr. 25.000,00 pr. manglende ansættelseskontrakt.

Med andre ord er det i begge parters interesse, at ramme rigtigt med hensyn til aftalegrundlaget – og ikke mindst for den svagere part i samarbejdet gælder det om ikke at lade sig forblænde af tanken om at få status som ”selvstændig erhvervsdrivende”.